Les conditions générales de vente (CGV) applicables aux contrats de consommation doivent mentionner l’existence, le contenu et les conditions de mise en œuvre des garanties légales de conformité et des vices cachés, ainsi que l’éventuelle garantie commerciale applicable aux produits du vendeur professionnel (article L.211-2 du Code de la consommation).

Depuis la loi n°2020-105 du 10 février 2020, une phrase a été insérée dans l’article, ajoutant que « Pour certaines catégories de biens fixées par décret, le document de facturation remis au consommateur mentionne l’existence et la durée de la garantie légale de conformité ».

Le décret précisant l’application de cette disposition est finalement paru le 18 mai dernier, avec effet au 1^er juillet 2021 (décret n°2021-609).

Il prévoit que les factures relatives aux catégories de biens suivantes doivent comporter une mention selon laquelle le bien bénéficie d’une garantie légale de conformité d’une durée minimale de deux ans à compter de sa remise au consommateur :

• les appareils électroménagers ;
• les équipements informatiques ;
• les produits électroniques grand public ;
• les appareils de téléphonie ;
• les appareils photographiques ;
• les appareils, dotés d’un moteur électrique ou thermique, destinés au bricolage ou au jardinage ;
• les jeux et jouets, y compris les consoles de jeux vidéo ;
• les articles de sport ;
• les montres et produits d’horlogerie ;
• les articles d’éclairage et luminaires ;
• les lunettes de protection solaire ;
• les éléments d’ameublement.

Toutefois, il est précisé que cette obligation est inapplicable aux achats de biens effectués dans le cadre d’un contrat conclu hors établissement ou à distance. Ce qui vise principalement les ventes réalisées via un site internet. Le décret justifie cette différence de traitement par les contraintes plus lourdes qui pèsent déjà sur les professionnels pour la conclusion de ces types de contrats.

La sanction en cas d’omission de cette mention est la même que celle prévue en cas de défaut des mentions obligatoires sur les garanties dans les CGV : une amende administrative d’un montant de 3.000 € pour les personnes physiques, et de 15.000 € pour les personnes morales (article L.241-2-1 du Code de la consommation).

Une affaire récente a opposé la Fédération des entreprises françaises de charcuterie traiteur (FICT) à YUKA, une société ayant développé une application du même nom (Tribunal de commerce de Paris, 25 mai 2021).

Grâce à un algorithme créé par cette société, l’application mobile installée sur le téléphone portable des consommateurs permet de scanner et de déchiffrer la composition inscrite sur les étiquettes des produits alimentaires et cosmétiques, attribuer à ceux-ci une note de 0 à 100 – dont 30% est liée aux additifs – et donner un avis sur la qualité de ces produits, de « excellent» à « médiocre » jusqu’à « mauvais ».

Un tiers de la note repose donc sur la seule présence d’additifs. L’essentiel de la notation repose, pour les produits agroalimentaires, sur la qualité nutritionnelle et le caractère « bio » du produit.

Or, lorsqu’un consommateur scanne, avec l’application YUKA, un produit de charcuterie contenant des additifs nitrés, il peut voir apparaître une note de « 0/100 », suivie de l’adjectif « mauvais » associé à une couleur rouge. L’application indique également au consommateur, au moment du scan du produit alimentaire, la présence d’une pétition pour « l’interdiction des nitrites – additifs favorisant l’apparition du cancer colorectal et de l’estomac ».

Le Tribunal relève que ce message d’alerte sanitaire entraine une disqualification des produits auprès des consommateurs, qui modifient ainsi leur comportement. Une « mesure d’impact » produite devant le Tribunal révèle que 94% des utilisateurs de l’application YUKA « ont arrêté d’acheter certains produits » et 92% « reposent les produits lorsqu’ils sont notés rouges sur l’application », ce qui est le cas, selon la FICT, de 100% des produits de charcuterie contenant des additifs nitrés.

YUKA a donc un double impact sur le comportement des consommateurs : d’abord en les dissuadant d’acheter certains produits dans un objectif sanitaire personnel, ensuite en les incitant à des arbitrages collectifs comme moyen de pression visant à interdire la vente de certains produits.

La Fédération des entreprises françaises de charcuterie traiteur reproche donc à YUKA des pratiques commerciales déloyales et trompeuses, des actes de dénigrement et d’appel au boycott. 

Les juges considèrent que les allégations de YUKA sur les conséquences sanitaires ne sont pas objectives mais seulement vraisemblables, et qu’elle émet des avis péremptoires sur des produits, alors qu’elle reconnaît qu’ « il n’existe pas une seule « bonne » appréciation des additifs » et que « la liberté de critique » l’autorise à « l’encouragement à ne plus consommer certains produits sans aucune base factuelle ». Le Tribunal relève que la FICT n’a aucun moyen de répondre sur l’application et d’y défendre son point de vue.

Les juges retiennent également que « YUKA alerte les consommateurs par des allégations graves qu’elle reconnaît ne pas être nécessairement objectives, qu’elle s’autorise à les dissuader d’achats sur le fondement d’observations «vraisemblables» et d’« opinions», qu’elle s’autorise encore à « l’encouragement à ne plus consommer certains produits sans aucune base factuelle », enfin que sa démarche peut être politique et militante, et ce à l’encontre de produits dont la réglementation européenne transposée en droit français dit qu’ils « garantissent un niveau élevé de protection de la santé humaine et un niveau élevé de protection des consommateurs, […] en tenant compte, le cas échéant, de la protection de l’environnement», qu’ils ne posent « aucun problème de sécurité pour la santé du consommateur aux doses proposées et que leur « utilisation n’induit pas le consommateur en erreur».

De ces constatations, le Tribunal retient des pratiques commerciales trompeuses et déloyales de YUKA, dans la mesure où la publication de ces informations conduit à un déséquilibre manifeste entre la liberté d’expression d’une part et la liberté d’exercice d’une activité économique licite d’autre part, au détriment de la seconde.

YUKA est condamnée à verser 20 000 € à titre de dommages-intérêts à la FICT. L’application a, par ailleurs, interdiction sous astreinte de 1.000 € par jour de retard d’opérer un lien direct entre d’une part, la pétition « interdiction des nitrites » ou tout appel à interdire l’ajout de nitrites ou de nitrates dans des produits de charcuterie, et d’autre part les fiches de l’application YUKA relatives aux produits de charcuterie. L’application doit également supprimer la mention « additifs favorisant l’apparition du cancer colorectal et de l’estomac», sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard. Le Tribunal impose par ailleurs d’autres modifications, destinées à supprimer toute pratique déloyale.

Les applications mobiles sont devenues des vecteurs incontournables des nouveaux comportements des consommateurs. Toutefois, s’il parait indispensable d’accompagner ces nouveaux comportements, les opérateurs économiques doivent prendre garde de ne franchir la frontière du dénigrement.

A la faveur de la transposition de la nouvelle directive « ECN+ », ou “European Competition Network +”, l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021, et le décret n° 2021-568 du 10 mai 2021, modifient le régime de la procédure de clémence à compter du 12 juin prochain.

Notre attention se porte spécifiquement sur les critères d’exonération de sanctions issus du nouveau régime.

En premier lieu, l’article R.464-5-1 nouveau du Code de commerce requiert une coopération renforcée de la part des entreprises contrevenantes pour bénéficier d’une exonération totale de sanctions. Du point de vue de l’attitude espérée des contrevenants par les autorités de la concurrence (ADLC et DGCCRF), il importe maintenant que les informations divulguées permettent l’organisation de visite et saisies, ou des perquisitions pour l’établissement de la pratique en cause, et non plus seulement que les informations recueillies aient été ignorées par les Autorités. 

En conséquence pour bénéficier de l’exonération totale des sanctions pécuniaires, il faut bien sûr être le premier à dénoncer la pratique illicite à laquelle l’entreprise divulgatrice a participé, mais en outre il faut communiquer des éléments qui doivent permettre d’emblée d’en rapporter la preuve dans le cadre des visites et saisies. 

En second point, pour les contrevenants qui seraient susceptibles d’une exonération partielle de l’amende, le nouvel article R.464-5-2 prévoit une « clémence plus », donc une réfaction supplémentaire de ses amendes, au bénéfice du contrevenant qui divulgue des éléments d’information déjà connus de l’ADLC ou de la DGCCRF, mais qui apportent  une « valeur ajoutée »  en plus , en ce que ces éléments permettent d’augmenter les sanctions pécuniaires à l’égard de tous les participants à l’entente illicite.  

On le constate, devant les difficultés à établir la preuve d’une coordination collusive, la voie empruntée d’amélioration de la situation est celle des incitations plus fortes à la dénonciation de ses propres pratiques par les participants à une entente illicite, en passant de la stratégie de l’immunité à une stratégie de la récompense.  

Cette réforme a des chances de porter ses fruits, car depuis le premier programme de clémence de 1996 réformé en 2002 en UE, culturellement les mentalités ont bien évolué. Et l’on sait que ce qui a pu forger une coordination collusive à un temps T se délite très vite compte tenu de la rapidité de l’évolution des marchés. Aussi de l’entente illicite assumée, les entreprises concernées peuvent très vite évoluer vers une divulgation toute aussi assumée, surtout si l’on est le premier à dénoncer l’entente, avec en prime l’immunité, voire la récompense.

Passer de l’immunité à la récompense, ce sont autant de dispositions qui ne peuvent qu’instiller au sein des entreprises – parties à une entente illicite – une stratégie de dénonciation qui se substitue à la stratégie du cartel.

Une augmentation importante du nombre d’opérations de restructuration et de rapprochement entre associations est constatée depuis plusieurs années. Il existe diverses raisons à ce phénomène.

Ces regroupements peuvent être plus ou moins contraints que ce soit par des exigences d’économie budgétaire, par des recommandations de certaines autorités, notamment dans le domaine médico-social, ou encore favorisés par des questions de gouvernance ou de professionnalisation des activités.

Quoiqu’il en soit, les modalités de rapprochement sont variées et peuvent se traduire par voie de coopération contractuelle (partenariat, mandat de gestion, etc.) ou par des opérations de restructuration plus complexes (fusion, scission, apport partiel d’actif).

Jusqu’en 2014, il n’existait pas de cadre légal applicable aux restructurations d’associations, comme cela existe pour les sociétés.

Il aura fallu attendre la Loi n°2014-856 sur « l’économie sociale et solidaire » du 31 juillet 2014, qui a introduit un article 9 bis à la Loi du 1^er juillet 1901 relative au contrat d’association, pour voir consacrés légalement les fusions, scissions et apports partiels d’actifs entre associations.

Grâce à cette règlementation, le régime juridique des fusions, scissions et apports partiels d’actifs est encadré et leur opposabilité aux tiers est organisée.

En outre, l’administration fiscale est venue compléter ce dispositif et admet que le régime fiscal de faveur, dont bénéficient les sociétés commerciales afin de favoriser leurs restructurations soit également applicable aux associations soumises à l’impôt sur les sociétés (BOI-IS-FUS-10-20-20).

Désormais, la sécurité juridique et fiscale l’emporte bien que le cadre légal crée lui aussi son lot de complexités techniques et pratiques qu’il convient de ne pas négliger lorsque l’on décide d’engager une opération de restructuration entre associations.

Une opération de restructuration doit être rigoureusement anticipée et nécessite de déterminer une véritable méthodologie ainsi qu’un calendrier précis de nature à respecter l’ensemble des obligations créées par le cadre juridique et fiscal.

En tout état de cause, l’opportunité de se restructurer se pose ou se posera pour nombre d’associations, en particulier pour des raisons d’économie de structure qui sont plus que jamais incontournables en temps de crise sanitaire et économique.

Vous désirez restructurer votre association, n’hésitez pas à vous faire accompagner pour assurer cette transition déterminante pour l’avenir de vos activités.

Depuis plusieurs années, les clauses et annexes contractuelles portant sur des engagements en matière de conformité et d’éthique se multiplient dans les contrats commerciaux.

Si ces engagements découlent parfois davantage d’une contrainte normative que d’une réelle conviction de l’entreprise qui l’impose à son partenaire, ils restent des engagements contractuels contraignants pour celui qui s’y oblige.

Le non-respect de ces engagements peut avoir des conséquences graves sur la continuité de la relation d’affaires.

La Cour d’appel de Paris le rappelle dans un arrêt récent du 24 mars 2021 [1] dans lequel elle est amenée à statuer sur des demandes indemnitaires d’un fournisseur, fondées sur la rupture brutale de la relation commerciale par son donneur d’ordre.

Dans cette affaire la relation entre les parties avait débuté en 2013 par une succession de contrats à durée déterminée auxquels était annexé un code éthique, imposant au fournisseur et à ses sous-traitants le respect de normes sociales nationales et internationales à l’égard de leurs salariés.

Un audit diligenté à l’initiative du donneur d’ordre en février 2018 auprès d’un sous-traitant a révélé de graves non-conformités au droit du travail.

En réaction, le donneur d’ordre a rompu sans préavis les relations commerciales avec son fournisseur le 9 mars 2018.

La Cour d’appel de Paris a qualifié les obligations contenues dans le code éthique comme étant « essentielles », de sorte que « la rupture des relations commerciales était prévisible pour [le fournisseur] qui, par ses manquements particulièrement graves au regard du contrat cadre liant les parties, a causé cette rupture qui est exempte de faute [du donneur d’ordre] ».

Cet arrêt n’est pas surprenant puisque la Cour de cassation avait déjà approuvé la Cour d’appel de Paris en 2019 face à une autre rupture sans préavis, en rapport avec un manquement à des engagements contractuels en matière de lutte contre la corruption et les conflits d’intérêts [2]. Le non-respect de ces engagements constituait un manquement suffisamment grave pour justifier la rupture de la relation commerciale sans préavis.

Les engagements éthiques et conformités dans les contrats commerciaux ne sont donc pas à prendre à la légère, d’autant que la tendance normative est à l’inflation des contraintes imposées aux entreprises : Loi sur le devoir de vigilance en matière sociale, environnementale et de gouvernance ; Loi Sapin 2 sur la lutte contre la corruption et les conflits d’intérêts ; Règlement général sur la protection des données (RGPD)…

L’intégration de ces normes dans le champ contractuel implique fondamentalement   la mise en place d’une gouvernance spécifique au sein de l’entreprise, un changement de culture  qui nécessitent du temps et une réelle conviction de l’instance dirigeante.

[1] Cour d’appel de Paris, 24 mars 2021 n° 19/15565

[2] Cour de cassation, Commerciale, 20 novembre 2019, n° 18-12.817

Nombreuses sont les entreprises qui ont déjà été confrontées à des concurrents indélicats se livrant à des pratiques déloyales, comme par exemple la reprise – plus ou moins à l’identique – d’éléments de savoir-faire. Cela peut consister dans la reprise de conditions générales de vente ou d’utilisation, de clauses de contrats, de maquettes, plans, schémas, ou encore des supports commerciaux comme des réponses à des appels d’offre.

Or, ce savoir-faire constitue un réel avantage concurrentiel et représente une valeur économique pour une entreprise qui a investi des moyens humains et financiers importants pour conceptualiser et réaliser ces documents, puis les tester, les éprouver, les modifier au cours du temps pour arriver à un résultat optimal.

La reprise de tels documents par un concurrent – qualifiée par les Tribunaux de parasitisme économique – porte donc gravement atteinte aux investissements réalisés par l’entreprise, qui voit son savoir-faire « aspiré » et « pillé » par un tiers.

Ces agissements sont parfois imperceptibles, voire difficilement identifiables. Mais ils peuvent aussi être mis à jour par le hasard ou l’imprudence de son auteur. Dans tous les cas, il est souvent difficile d’en connaitre l’étendue précise : s’agit-il d’un incident isolé ? Ou bien d’une manœuvre de pillage de plus grande ampleur ?

Pour le savoir, il existe un outil judiciaire – trop peu souvent utilisé par les entreprises – mais particulièrement efficace pour obtenir la preuve de la captation et de son étendue : il s’agit de la perquisition civile prévue et encadrée par l’article 145 du Code de procédure civile. Ce texte prévoit que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Cette procédure est une arme particulièrement redoutable car elle permet :

– Un effet de surprise, puisque l’entreprise saisie n’est informée de la procédure qu’au moment où l’huissier et l’expert se présentent sur place pour l’exécuter. Il faudra pour cela justifier auprès du juge de circonstances particulières, comme un risque de dissimulation des preuves par le concurrent.

– D’investiguer directement dans les locaux de l’entreprise, sur les serveurs et ordinateurs. L’assistance d’un expert informatique – qui doit être prévue et encadrée par l’ordonnance – sera alors particulièrement utile sur les investigations techniques.

– De conserver les preuves saisies, pour ensuite s’en servir dans le cadre d’un procès au fond, et justifier de demandes indemnitaires sur le fondement d’une concurrence déloyale et/ou d’agissements parasitaires.

Cette saisie pouvant potentiellement porter atteinte au secret des affaires, la rédaction de la « requête 145 » doit donc être particulièrement précise dans son objet, et strictement encadrée dans ses effets.

Les Tribunaux rappellent fréquemment que la mesure de perquisition civile ne doit pas conduire à ordonner une mesure générale d’investigation qui ne serait pas légalement admissible (Cass. com., 5 avr. 2018, et Cass. 2e civ., 15 nov. 2012).

Ne laissez donc pas vos concurrents s’emparer de votre savoir-faire ; des outils sont là pour vous protéger.

Point de vigilance pour vos politiques tarifaires en ces temps de finalisation de vos négociations commerciales et consécration de nouvelles politiques commerciales par des sites marchands et non marchands.

Les politiques tarifaires ne font pas forcément bon ménage avec les préoccupations de concurrence lorsqu’un fournisseur octroie des remises discriminatoires vis-à-vis des revendeurs en ligne.

On se souvient, c’est dans un tel contexte que l’Autorité de la concurrence avait enjoint le fabricant de jouets LEGO de revoir sa politique tarifaire, et plus précisément les modalités d’attribution de ses remises sur facture, « remises fonctionnelles », qui avaient pour conséquence de traiter de manière différenciée les revendeurs actifs seulement dans la vente en points de vente physique, les revendeurs actifs exclusivement en ligne et les revendeurs actifs à la fois en point de vente physique et en ligne.

La société LEGO a ainsi transmis une proposition d’engagements visant à répondre aux préoccupations de concurrence soulevées. Le 27 janvier 2021, l’Autorité de la concurrence rend publique sa décision d’accepter les engagements de la société LEGO et de clore la procédure.

Quelques points saillants dans l’argumentaire de l’Autorité de la concurrence attirent l’attention, puisqu’ils consacrent à la fois la nécessité de ne pas différencier selon que les ventes se font dans les points de vente physiques ou en ligne, mais surtout consacrent la nécessité de traiter de manière égale toutes les formes de communication en ligne et / ou toutes les formes de retrait ou livraison.

→ Conditionner une remise fonctionnelle à la création par le distributeur d’un site non marchand est acceptable dès lors que la création de ce site est proportionnée aux objectifs, ici objectifs de sécurité des enfants, et que les formes de ce site et les moyens à mettre en œuvre sont laissés libres aux distributeurs : sites dédiés – sites collaboratifs – réseaux sociaux – blogs…

→ Conditionner une remise fonctionnelle lorsque les livraisons se font le jour de l’achat est acceptable dès lors que cette remise vaut pour tout distributeur, quelle que soit la taille de la zone de chalandise et que la livraison se fasse à domicile ou en points relais ou retrait en magasin.

→ Conditionner une remise fonctionnelle à une représentation « premium » de la marque est acceptable dès lors que celle-ci peut être effective aussi bien dans un point de vente physique que pour l’activité en ligne.

Assurément la créativité nécessaire pour faire face à la situation créée par la pandémie fait bouger les lignes, démocratise les solutions et redonne sa chance à chaque catégorie de distributeurs. L’Autorité de la concurrence a été prompte à en tirer les enseignements.

La présente affaire démontre comment le droit du marché peut également réguler les politiques tarifaires et de différenciation des conditions de vente.
 
En 2015, les sociétés Cdiscount et AMC Distribution (centrale de référencement du groupe Casino) ont saisi l’Autorité de la Concurrence sur le fondement de l’article L. 420-1 du Code de Commerce relatif aux pratiques d’ententes illicites, en reprochant à Lego des pratiques tarifaires discriminatoires.
 
En l’occurrence, la pratique reposait sur l’attribution par Lego à ses clients d’une « remise fonctionnelle » dont les modalités étaient différentes entre d’un côté les revendeurs en magasin physique (« brick & mortar ») et de l’autre les revendeurs en ligne (« pure players »). Lego avait augmenté fin 2013 ses prix de 15%, et en parallèle, accordait une « remise fonctionnelle » pouvant aller jusqu’à 13% pour certains revendeurs. La difficulté vient du fait que les conditions de cette remise de 13% excluaient, de fait, les revendeurs en ligne. D’où le mécontentement des sociétés Cdiscount et AMC Distribution.
 
Selon l’Autorité de la Concurrence, « ces pratiques pourraient être constitutives d’une différenciation tarifaire discriminatoire susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels, en désavantageant les opérateurs revendant exclusivement sur Internet et en réduisant la pression concurrentielle qu’ils pourraient exercer. »
 
En réponse, Lego France a proposé des engagements modifiant les critères d’attribution de la « Remise fonctionnelle » applicables aux sites en ligne et en clarifiant les conditions d’obtention de cette remise.
Si les engagements proposés sont satisfaisants pour l’Autorité, celle-ci pourra clôturer l’affaire, en prenant acte des engagements de Lego, qui prendront alors un caractère obligatoire.