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11 juillet 2022 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Est-ce la fin des clauses d’intuitu personae unilatérales dans les contrats de franchise ?

Le recrutement des franchisés est une étape essentielle et structurante dans un réseau de franchise. Le franchiseur doit s’assurer qu’il remet son concept et son savoir-faire entre les mains d’entrepreneurs aptes à le réitérer.

Pour cette raison, la personnalité du dirigeant de l’entreprise franchisée est souvent déterminante de la volonté du franchiseur pour la conclusion du contrat de franchise.

Il est donc usuel d’insérer dans le contrat de franchise une clause d’« intuitu personae » adossée à une clause résolutoire, qui prévoit – en substance – qu’un changement de dirigeant ou de contrôle dans la société franchisée offrira la faculté au franchiseur de résilier le contrat à sa discrétion.  L’intérêt de cette clause pour le franchiseur est évident : il contrôle les entrées dans son réseau et s’assure que son savoir-faire ne tombe pas entre les mains de concurrents ou de dirigeants inadéquats.

Habituellement, cette clause n’est pas réciproque puisque le franchisé s’engage plutôt en considération du concept et de la marque du réseau, que par rapport à la personnalité du ou des dirigeants du franchiseur.

Toutefois, dans un arrêt remarqué, la Cour d’appel de Paris[1] semble s’être opposée à cette pratique en considérant que la clause qui lui était soumise créait un déséquilibre significatif entre les droits du franchiseur et les obligations du franchisé.

La clause litigieuse prévoyait en effet que « le Franchisé s’engage à informer le Franchiseur de tout projet ayant une incidence sur la répartition actuelle de son capital ou de celui de son principal actionnaire, ou dans l’identité de ses dirigeants effectifs », avec – en ce cas – la possibilité pour le franchiseur de rompre le contrat de façon anticipée avec un préavis d’un mois avant la date de l’opération projetée.

La Cour a d’abord considéré que les conditions de déclenchement de la clause étaient imprécises – et donc excessivement larges – notamment du fait de l’emploi du terme « incidence ». Ensuite, elle confirme que l’économie du contrat de franchise « suppose également une prise en considération du franchiseur par le franchisé » à travers le concept, la marque, les perspectives de développement de l’enseigne… Et donc (selon la Cour) à travers la structure capitalistique et la direction du franchiseur qui pourrait avoir une incidence sur le franchisé et « bouleverser l’équilibre de son entreprise ».

Les juges concluent que l’imprécision et l’absence de réciprocité de la clause au profit du franchisé causent un déséquilibre significatif entre les droits du franchiseur et les obligations du franchisé. Ils soulignent par ailleurs que ce déséquilibre s’est vérifié en l’espèce, puisqu’une prise de contrôle du franchiseur par un concurrent a conduit à l’effondrement du réseau, passant de 89 points de vente à 4 en seulement 4 ans…

La clause a donc été déclarée nulle, et le franchiseur a été condamné à une amende civile ainsi qu’à des dommages-intérêts à l’égard de certains (ex)franchisés.

 

Doit-on en déduire que les clauses d’intuitu personae des contrats de franchise devraient être modifiées, afin de les rendre réciproques ?

Cette décision appelle avant tout à la prudence.

Tout d’abord, il faut rappeler que l’absence de réciprocité d’une clause n’en fait pas d’office une clause déséquilibrée. Une clause non réciproque (notamment d’intuitu personae[2]) peut être justifiée par la nature des obligations auxquelles sont respectivement tenues les parties[3].

La Cour pourrait avoir fait une confusion entre, d’une part le concept et la notoriété de la marque du réseau et, d’autre part avec les dirigeants / actionnaires du franchiseur. En effet, le savoir-faire, la marque et la notoriété sont des actifs immatériels attachés à la personne morale du franchiseur ; et non à celle de ses dirigeants ou actionnaires. Une clause d’intuitu personae unilatérale peut donc se justifier, en ce que la personne des dirigeants ou associés du franchiseur est généralement indifférente aux franchisés.

Ensuite, il faut également rappeler que le déséquilibre significatif ne s’apprécie pas clause par clause mais dans le contexte de l’économie générale du contrat[4]. Or, dans cette affaire, d’autres clauses du contrat ont été considérées comme créant un déséquilibre significatif.

Enfin, la Cour d’appel de Paris n’a pas fondé sa décision sur le seul critère d’absence de réciprocité. L’imprécision de la clause méritait – à elle seule – d’être sanctionnée au titre du déséquilibre significatif. L’effondrement du réseau suite au rachat du franchiseur par un concurrent n’a certainement pas aidé.

Il convient donc de ne pas faire hâtivement une généralité d’un cas particulier.

En cas de doute sur la licéité de vos clauses, KEROSE vous accompagne pour auditer votre contrat de franchise.

 

 

[1] Cour d’appel de Paris, 5 janvier 2022, n°20/00737

[2] Cour d’appel de Paris, 21 octobre 2011, n° 10/12570

[3] Cour de cassation, Commerciale, 26 janvier 2022, nº 20-16.782

[4] Cass, Com, 3 mars 2015, n°13-27.525 ; n° 14-10.907 ; Cass, Com, 4 octobre 2016, n° 14-28.013

22 avril 2022 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Comment vérifier les antécédents judiciaires d’un candidat, tout en respectant le RGPD ?

L’extrait de casier judiciaire fait partie des documents qui sont susceptibles d’être demandés à un candidat au cours ou à l’issue d’un processus de recrutement.

Il contient des données sensibles qui ne peuvent être traitées que conformément aux lois nationales en vigueur, selon l’article 10 du RGPD.

Amazon l’a appris à ses dépens dans une décision récente de l’autorité de protection des données espagnole concernant le traitement systématique des extraits de casier judiciaire des livreurs salariés et indépendants[1].

 

Dans cette décision, l’autorité espagnole considère tout d’abord que le traitement d’un extrait de casier judiciaire vierge constitue un traitement de données sensibles, quand bien même il n’y aurait pas de condamnations inscrites sur le fichier.

Or, l’autorité constate qu’aucune loi nationale n’autorise le traitement d’un extrait de casier judiciaire d’un candidat à un poste de livreur routier de marchandises.

Les arguments d’Amazon – selon lesquels le traitement était licite car basé sur son intérêt légitime ou sur le consentement des candidats – sont ainsi balayés. Une amende d’un montant de 2 millions d’euros a donc été prononcée à l’encontre du géant américain.

 

Cette décision peut paraître sévère car certains arguments avancés par Amazon étaient pertinents et reflètent les difficultés auxquelles peuvent être confrontés les recruteurs.

Amazon prétendait notamment avoir un intérêt légitime au traitement, afin de s’assurer de la sécurité des marchandises et des clients avec lesquels le candidat serait en contact quotidiennement.

En réalité, il est tout à fait possible de vérifier le casier judiciaire d’un candidat en conformité avec le RGPD, même lorsqu’aucun texte ne prévoit cette faculté.

La Commission Nationale Informatique & Libertés (CNIL) rappelle que l’employeur peut vérifier l’extrait du casier judiciaire B3 lors d’un entretien si (i) cette vérification a un lien direct et nécessaire avec le poste à pourvoir et (ii) sous réserve de ne pas conserver la copie du document[2].

L’employeur devra simplement mentionner dans son fichier de gestion du personnel que la vérification a été effectuée ou non, sans préciser le contenu du casier judiciaire du candidat.

A l’inverse, si un texte national prévoit la faculté – voire l’obligation – pour l’employeur de vérifier un extrait de casier judiciaire (B3 + B2 ou B3 seulement), la copie de ce document ne doit être conservée que pendant la durée prévue par le texte. Si le texte ne prévoit pas de durée de conservation, l’employeur devra seulement vérifier son contenu pendant un entretien et ne pas le conserver.

 

[1] AEPD, 11 février 2022, Amazon Road Transport Spain, PS/00267/2020

[2] CNIL, Projet de guide « Recrutement » du 9 septembre 2021, Pages 75 et 76

28 mars 2022 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

La cession d’un actif important d’une société dont les titres ont été apportés peut-elle mettre fin au report d’imposition des plus-values (150-0 B Ter du CGI) ?

Chaque année, de nombreux contribuables bénéficient du régime de report des plus-values prévu à l’article 150-0 B Ter du Code général des impôts.

Pour rappel, lorsqu’une personne physique apporte des titres qu’elle détient à une société soumise à l’impôt sur les sociétés qu’elle contrôle, la plus-value constatée à cette occasion est placée de plein droit en report[1].

 

Le report expire toutefois lorsque survient l’un des quatre évènements prévus à cet article et notamment lors de « la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres reçus en rémunération de l’apport » ou lors de « la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres apportés » si l’un de ces événements intervient dans les trois ans de l’apport[2].

La logique du report d’imposition est la suivante : la plus-value n’est pas imposée tant que le contribuable ne perçoit pas le prix des titres de la holding ou, pendant un délai de trois ans, tant que la holding ne perçoit pas le prix des titres de sa filiale[3].

Cette considération s’entend car l’apporteur ne bénéficie pas lors de l’apport de ressources pour financer l’impôt de plus-value, son apport en nature étant rémunéré par des titres.

Dès obtention d’une liquidité des titres de la société holding bénéficiaire de l’apport ou de ceux de la société dont les titres ont été apportés (si elle a lieu avant la troisième date anniversaire de l’apport), il est logique que la plus-value initialement mise en report soit imposée.

Rappelons toutefois que la loi ne met pas fin au report d’imposition de la plus-value si la holding bénéficiaire prend l’engagement de réinvestir dans les deux ans de l’opération au moins 60% du produit de cession des titres de sa filiale dans une activité éligible.

 

Mais qu’en est-il des opérations qui ne portent pas directement sur les titres apportés mais sur un actif important de la société filiale avant l’expiration du délai de trois ans ?

Par exemple, qu’en est-il d’une opération de cession de la totalité ou de la majorité des titres d’une filiale de la société dont les titres ont été apportés (soit la sous-filiale de la holding) ?

Ou encore qu’en est-il d’une opération emportant cession du fonds de commerce de la filiale ?

Ou plus généralement, de toute opération qui a pour effet de céder un élément d’actif clé ou de diminuer considérablement l’actif immobilisé de la société dont les titres ont été apportés ?

 

Faut-il considérer que ces opérations, parce qu’elles ne correspondent à aucune des quatre hypothèses légales de fin du report, sont sans risque ?

Faut-il au contraire se rattacher à l’esprit du texte fiscal et considérer que tout ce qui porte atteinte à l’actif de la filiale voire qui permet une distribution du cash obtenu en contrepartie de l’opération peut entrainer la remise en cause du report ?

Dès lors, faut-il considérer qu’il est impératif de procéder à un réinvestissement d’une partie du prix obtenu en contrepartie de l’opération ?

A défaut de mention expresse dans le texte de l’article 150-0 B Ter et de commentaires de l’administration fiscale sur ce point précis, il existe une zone grise d’incertitudes.

 

Les risques inhérents à de telles opérations sont : la fin du report d’imposition voire un redressement sur le fondement de l’abus de droit si l’administration fiscale parvient à démontrer que la liquidité par le bas a eu pour but principal ou exclusif de permettre au contribuable de continuer à bénéficier du report d’imposition.

En conclusion, il convient d’être très vigilant lorsque, dans une situation de report d’imposition, le contribuable opère une cession d’un actif significatif de la filiale suivie d’une distribution du produit de cession vers la holding, elle-même suivie le cas échéant d’une distribution à lui-même.

Dans ces circonstances, il est important (i) d’analyser les conséquences fiscales et économiques d’une telle opération de cession-distribution(s) pour en mesurer les risques, (ii) d’observer l’objectif recherché par cette opération (iii) et enfin d’envisager à titre préventif un réinvestissement d’une part importante du produit de cession.

 

KEROSE peut vous aider dans ces analyses et prises de décisions.

 

Retrouvez notre infographie sur notre page Linkedin :

 

[1] Art 150-0 B Ter I et III du CGI, et sous réserve également d’observer les autres conditions de ce dispositif

[2] Art 150-0 B Ter I, 2° CGI

[3] L’intention du législateur étant d’éviter une liquidité abusive par le bas

15 février 2022 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Peut-on toujours utiliser Google Analytics ? Point sur la prise de position de la CNIL du 10 février 2022

Dans un communiqué publié le 11 février 2022, la CNIL considère que l’utilisation de Google Analytics viole le RGPD, dès lors que les données personnelles transférées aux Etats-Unis sont susceptibles d’être captées par les renseignements américains. En conséquence, la CNIL a mis en demeure un gestionnaire de site internet de ne plus utiliser les services Google Analytics.

 

Tout d’abord, rappelons que l’autorité Autrichienne de protection des données avait déjà considéré, dans une décision du 12 janvier 2022, que les transferts de données opérés par les services Google Analytics d’un site européen vers les Etats-Unis n’étaient pas conformes au RGPD.

Ce n’est donc pas une surprise si la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) emboite le pas quelques semaines plus tard en France.

Rappelons également que M. Schrems est à l’origine de ces prises de position avec 101 plaintes déposées auprès de 30 autorités européennes de protection des données. L’activiste s’était déjà illustré en obtenant notamment l’invalidation des décisions d’adéquation « Safe Harbor » (en 2015) et « Privacy Shield » (en 2020) qui encadraient jusqu’alors les transferts de données personnelles vers les Etats-Unis.

En réaction, les entreprises technologiques américaines s’étaient rabattues sur les clauses contractuelles types de la Commission Européenne comme solution de substitution pour l’encadrement des importations de données personnelles provenant de l’Union Européenne.

Cependant, ces clauses ne peuvent être utilisées que si elles permettent d’obtenir des garanties appropriées de préservation de la vie privée des personnes, eu égard aux circonstances.

La CNIL, à l’instar de l’autorité Autrichienne, a considéré que les garanties apportées par les clauses contractuelles types – dans le cadre des services Google Analytics – sont insuffisantes pour exclure toute possibilité d’accès aux données par les renseignements américains. En conséquence, la CNIL a mis en demeure des gestionnaires de sites internet de ne plus utiliser Google Analytics.

Les conséquences de cette prise de position commune pourraient être bien plus larges.

En effet, la législation américaine (50 US Code §1881(a)) impose aux fournisseurs de services de communications électroniques[1] de fournir des données personnelles aux renseignements américains, y compris les éventuelles clés cryptographiques.

Tous les transferts de données personnelles opérés par des fournisseurs de services de communication électroniques vers les Etats-Unis pourraient potentiellement être remis en cause, notamment d’autres services de cookies largement utilisés comme Facebook Pixel, Shopify, etc…

De nombreuses questions demeurent…

 

Néanmoins, et concrètement, comment faire – si j’utilise Google Analytics – pour mesurer l’audience de mon site internet, tout en respectant les dispositions du RGPD ?

Au regard des motifs détaillés par l’autorité autrichienne dans sa décision du 12 janvier 2022, il apparait peu probable que le déploiement rapide de mesures techniques légères par Google permettent de garantir la conformité du service Analytics au RGPD.

Par conséquent, et dans l’attente de nouvelles décisions au niveau Européen, ou d’une réaction technique de Google, la substitution de Google Analytics par un service concurrent conforme (ou une solution interne) est recommendable.

Il existe de nombreuses solutions alternatives aux services Google Analytics qui sont hébergées dans l’Union Européenne. La CNIL liste une quinzaine de services qui proposent des solutions plus respectueuses de la vie privée des utilisateurs, dont la plupart sinon l’intégralité sont hébergées dans l’Union Européenne. Ces cookies présentent également l’avantage d’être exemptés de consentement, contrairement aux services Google Analytics.

 

 

[1] La notion de fournisseur de services de communication électronique renvoie à la définition (i) d’opérateur de télécommunication (47 U.S. Code § 153), (ii) d’un service de transfert d’image, sons, textes, signaux, données par voie électronique (18 U.S. Code § 2510) ; (iii) un hébergeur (18 U.S. Code § 2711) ou encore toute autre fournisseur de service ayant accès à des communications électroniques.

 

6 janvier 2022 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Les changements dans la garantie légale de conformité au 1er janvier 2022

L’ordonnance n°2021-1247 du 29 septembre 2021 vient transposer en droit français deux directives européennes (2019/770 et 2019/771 du 20 mai 2019 relatives respectivement aux contrats de fourniture de contenus numériques et aux contrats de vente de biens).

Cette transposition a pour effet de modifier significativement la garantie légale de conformité prévue au Code de la consommation, tant dans son champ d’application que dans ses modalités de mise en œuvre.

Elle apporte également quelques modifications en matière d’information des consommateurs et de délivrance des biens.

 

  • L’information des consommateurs :

L’ordonnance modernise les dispositions du Code de la consommation afin de les adapter aux contenus et services numériques.

Ainsi, le professionnel devra désormais informer plus précisément le consommateur sur « les fonctionnalités, la compatibilité et l’interopérabilité du bien comportant des éléments numériques, du contenu numérique ou du service numérique, ainsi que l’existence de toute restriction d’installation de logiciel » (Article L.111-1, 1° du Code de la consommation).

Afin d’appréhender les nouveaux modèles économiques des acteurs du numérique (selon l’adage « si c’est gratuit, c’est que c’est vous le produit »), il est désormais prévu que le professionnel informe le consommateur de « tout autre avantage procuré au lieu ou en complément du paiement d’un prix » en contrepartie des biens ou services rendus par le professionnel (Articles L.111-1, 2° et L.112-4-1 du Code de la consommation).

Cette disposition devrait viser plus particulièrement les professionnels qui ne perçoivent pas directement un prix en contrepartie d’un bien, d’un contenu ou d’un service ; mais se rémunèrent grâce à la valorisation (exploitation, revente) des données personnelles des consommateurs.

 

  • Délivrance des biens :

Le professionnel doit désormais indiquer par écrit au consommateur la possibilité pour lui de formuler des réserves en cas de défaut constaté lors de la remise du bien, notamment si la notice ou les instructions d’installation sont absentes (L.216-5 du Code de la consommation).

 

  • Garantie légale de conformité :

Une grande nouveauté concerne tout d’abord le champ d’application de la garantie qui s’étend désormais aux acheteurs non-professionnels (L.217-32 du Code de la consommation), c’est-à-dire à « toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnels ».  

Les critères généraux d’appréciation de la conformité ont été largement précisés.

L’article L.217-3 du Code de la consommation intègre spécifiquement dans le champ de la garantie les défauts relatifs à l’emballage, aux instructions de montage ou à l’installation lorsqu’elle est mise à la charge du vendeur ou réalisée sous sa responsabilité. De même, un défaut de conformité sera caractérisé lorsque l’installation a été réalisée par le consommateur sur la base d’instructions lacunaires ou erronées du professionnel.

L’absence de remise de ces éléments constitue également une non-conformité (L.217-4, 3° et L.217-5, 4° du Code de la consommation).

En ce qui concerne les biens d’occasion, le délai pendant lequel les défauts de conformité sont présumés exister au moment de la remise passent de 6 à 12 mois (L.217-7 du Code de la consommation).

En cas de refus du professionnel de mettre le bien en conformité (réparation ou remplacement), celui-ci motive son refus par écrit auprès de l’acheteur (article L.217-12 du Code de la consommation).

Le bien réparé bénéficie d’une extension de garantie légale de conformité de 6 mois (L.217-13 du Code de la consommation). Toutefois, le texte ne précise pas si cette extension comprend aussi celle de la présomption d’antériorité des défauts prévue à l’article L.217-7 du Code de la consommation.

Il est précisé que la durée initiale de la garantie de conformité est suspendue pendant la période d’immobilisation du bien, plus précisément à compter de la date de demande d’intervention de l’acheteur et jusqu’à la délivrance du bien remis en état (L.217-28 du Code de la consommation).

En cas de remplacement du bien, un nouveau délai de garantie légale de conformité part à compter du jour de délivrance du bien de remplacement à l’acheteur.

Le remboursement de l’acheteur en cas de mise en œuvre de la garantie de conformité doit se faire dès réception du bien ou de la preuve de son renvoi et au plus tard dans les 14 jours suivants (L.217-17 du Code de la consommation).   

 

  • Les spécificités de la garantie de conformité pour le contenu ou un service numérique :

La durée de la garantie légale de conformité est de 2 ans lorsqu’un contrat de vente d’un bien comporte la fourniture continue d’éléments numériques pendant moins de 2 ans. La garantie couvre toute la durée de la fourniture continue des éléments numériques lorsque cette durée est supérieure à 2 ans. (L.217-3 du Code de la consommation).

La présomption d’existence des défauts de conformité s’applique aux contenus et services numériques dans les mêmes modalités (L.217-7 du Code de la consommation).

Une section relative à la mise à jour des biens comportant des éléments numériques fait son apparition (articles L.217-18 à L.217-20 du Code de la consommation). Elle prévoit en substance que le professionnel s’engage à que les biens fassent l’objet de mises à jour nécessaires au maintien de la conformité des biens selon une durée plus ou moins précise en fonction des circonstances. Les mises à jour non nécessaires au maintien de la conformité sont également encadrées.

Enfin, une exonération de responsabilité est prévue pour le professionnel en cas de défaut de conformité du bien dû à la non-installation des mises à jour par le consommateur, sous réserve de (i) l’avoir informé de la disponibilité des mises à jour et des conséquences de leur non-installation, et (ii) que la non-installation ne soit pas due à des instructions lacunaires du professionnel (article L.217-19, II du Code de la consommation).

10 novembre 2021 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

RGPD : Coup de frein sur les pratiques de la RATP

La Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) a publié le 4 novembre 2021 une délibération dans laquelle elle sanctionne la RATP à hauteur de 400.000 € pour plusieurs manquements au Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD).

Cette délibération est l’occasion de revenir de façon concrète sur plusieurs obligations générales imposées par la réglementation, notamment sur le principe de minimisation et de sécurisation des données.

Le principe de minimisation des données est simple : le responsable de traitement (entreprise publique ou privée, administration…) ne doit traiter que les données nécessaires pour atteindre la ou les finalités qu’il définit.

L’avancement de carrière au sein de la RATP s’effectue par l’évaluation de la performance individuelle de chaque agent. Dans ce cadre, certains centres de bus de la RATP ont cru bon d’intégrer dans les fichiers préparatoires aux commissions de classement l’information sur le nombre de jours de grève effectués par l’agent au cours de la période évaluée (3 ans).

Le traitement de cette information – pour évaluer l’avancement de carrière – est pour le moins critiquable au regard du principe de non-discrimination. La CNIL en conclut que le traitement du nombre de jours de grève effectués par les agents était excessif et contraire au principe de minimisation des données.

Elle précise que ce principe essentiel du RGPD se décline en deux obligations : (1) celle de définir les données qui doivent être traitées et (2) celle de prendre des mesures pour veiller à que seules ces données soient traitées. Ainsi, l’outil de la RATP a lui aussi été mis en cause, puisqu’il permettait d’extraire l’intégralité des données sur un agent (notamment les jours de grève litigieux) ou un ensemble d’agents, sans possibilité d’extraire une partie seulement des données.

 

Recommandation : Mettez en place des mécanismes contraignants et automatiques pour éviter de collecter des données inadéquates. Limiter et encadrer rigoureusement les champs libres dans les applications de gestion client ou des ressources humaines est impératif pour éviter des traitements excessifs de données, en particulier lorsque les données traitées peuvent causer une discrimination dans une prise de décision.

 

Le RGPD laisse une grande latitude aux responsables de traitement sur les mesures organisationnelles et techniques à apporter afin de sécuriser les données.

Cette latitude ne signifie pas que l’obligation de sécurité soit reléguée à une obligation abstraite et inconsistante.

Pour preuve, la CNIL a considéré que la RATP a manqué à son obligation, dès lors que tous les utilisateurs habilités à accéder à l’outil de gestion des ressources humaines pouvaient accéder à l’ensemble des catégories de données concernant les agents de toutes les unités opérationnelles du métier bus (+ de 16.000 personnes). Les agents habilités pouvaient également extraire l’intégralité des données de l’outil.

Par conséquent, la CNIL a considéré que le niveau de confidentialité des données personnelles en cause n’était pas conforme au principe de sécurité des données imposé par le RGPD.

 

Recommandation : Mettez en place des profils d’habilitation aux fins d’accès et d’extraction des données selon les nécessités de chaque personne / service. Le responsable d’un service n’a – a priori – aucune raison d’avoir accès à toutes les données relatives à des collaborateurs qui ne sont pas sous sa responsabilité.  

28 octobre 2021 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Droit d’entrée et Franchise : Remboursement des sommes versées ?

En application de l’article L. 330-3 du Code de commerce le document d’information précontractuelle (DIP) –  transmis par le franchiseur au candidat à la franchise avant la signature du contrat de franchise – doit donner des informations sincères et complètes qui doivent permettre au candidat de s’engager en toute connaissance de cause.

La jurisprudence rappelle régulièrement que ce document précontractuel d’information « ne constitue pas le contrat de franchise » (cf arrêt ci-dessous) : il n’oblige pas le futur franchisé à signer le contrat de franchise.

Si le candidat à la franchise décide toutefois de conclure le contrat de franchise, il devra s’acquitter auprès du franchiseur d’un droit d’entrée (ou redevance initiale forfaitaire, “RIF”) auquel s’ajoutera le paiement de redevances pendant la durée du contrat.

En principe, le paiement du droit d’entrée n’intervient qu’à la signature du contrat de franchise. Toutefois, certains réseaux demandent un paiement anticipé (en tout ou partie), préalablement à la signature du contrat de franchise.

C’est notamment le cas lorsque le franchisé souhaite obtenir la réservation temporaire, à son profit, d’une zone géographique, dans l’attente de la signature définitive du contrat de franchise.

Dans ce cas, le document d’information précontractuelle – ou un contrat annexe de réservation de zone – doit spécifiquement préciser les engagements pris en contrepartie du versement de cette somme anticipée, et donc les conséquences financières si l’une des parties décide finalement de ne pas signer le contrat de franchise.

En l’absence de telles précisions , la Cour d’Appel d’Aix en Provence a récemment rappelé, dans son arrêt du 17 juin 2021 (n°17/13606), l’obligation pour le franchiseur de rembourser le candidat à la franchise de la totalité de la somme versée préalablement à la signature du contrat de franchise en cas de renonciation du candidat à la signature du contrat de franchise

 

Franchiseurs, soyez donc vigilants : Si vous demandez le versement de tout ou partie du droit d’entrée préalablement à la signature du contrat de franchise, prévoyez par écrit les obligations convenues, ainsi que le sort des sommes versées en cas de non signature du contrat de franchise.

 

Le Cabinet KEROSE vous accompagne pour sécuriser votre réseau.

25 août 2021 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Nouvelle application de la Commission Européenne en matière de pratiques anticoncurrentielles. Ou comment le droit de la concurrence contribue au pacte vert.

Si on peut s’entendre pour innover plus, on ne peut pas s’entendre pour innover moins. 

Cinq constructeurs automobiles (Daimler, Volkswagen, Audi, Porsche et BMW) se sont accordés pour ne pas se concurrencer sur la réduction des émissions nocives des nouveaux moteurs diésel en refusant d’innover en vue d’aller au-delà des normes exigées par les règlementations.

875 millions d’amendes infligées après une transaction avec la Commission européenne.

Pour la Commission européenne ce comportement est une entente illicite par l’objet pour limitation du développement technique, infraction expressément visée par l’article 101 §1 point b du TFUE.

Pour Margrethe Vestager, vice-présidente exécutive de la Commission chargée de la politique de la concurrence, « la concurrence et l’innovation en matière de gestion de la pollution automobile sont essentielles pour que l’Europe puisse atteindre ses objectifs ambitieux du pacte vert. Et cette décision montre que nous n’hésiterons pas à agir contre toutes les formes d’ententes mettant en péril cet objectif » (Communication du 8 juillet 2021).

La politique de la concurrence repose sur cette logique selon laquelle les règles de fonctionnement des marchés doivent permettre de contribuer à des marchés efficaces, équitables et innovants.

C’est la première fois que la Commission européenne fonde une sanction pour entente illicite sur une restriction de développement technique.

C’est un signal fort envoyé aux opérateurs économiques.

Et si les sanctions au titre du droit de la concurrence peuvent paraître mesurées, le niveau des dommages et intérêts accordés au titre des préjudices subis par les victimes de ces comportements, peut être tout à fait dissuasif et générer une véritable responsabilisation sociétale.  

9 juillet 2021 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Nouvelle mention obligatoire sur les factures à compter du 1er juillet 2021

Les conditions générales de vente (CGV) applicables aux contrats de consommation doivent mentionner l’existence, le contenu et les conditions de mise en œuvre des garanties légales de conformité et des vices cachés, ainsi que l’éventuelle garantie commerciale applicable aux produits du vendeur professionnel (article L.211-2 du Code de la consommation).

Depuis la loi n°2020-105 du 10 février 2020, une phrase a été insérée dans l’article, ajoutant que « Pour certaines catégories de biens fixées par décret, le document de facturation remis au consommateur mentionne l’existence et la durée de la garantie légale de conformité ».

Le décret précisant l’application de cette disposition est finalement paru le 18 mai dernier, avec effet au 1er juillet 2021 (décret n°2021-609).

Il prévoit que les factures relatives aux catégories de biens suivantes doivent comporter une mention selon laquelle le bien bénéficie d’une garantie légale de conformité d’une durée minimale de deux ans à compter de sa remise au consommateur :

  • les appareils électroménagers ;
  • les équipements informatiques ;
  • les produits électroniques grand public ;
  • les appareils de téléphonie ;
  • les appareils photographiques ;
  • les appareils, dotés d’un moteur électrique ou thermique, destinés au bricolage ou au jardinage ;
  • les jeux et jouets, y compris les consoles de jeux vidéo ;
  • les articles de sport ;
  • les montres et produits d’horlogerie ;
  • les articles d’éclairage et luminaires ;
  • les lunettes de protection solaire ;
  • les éléments d’ameublement.

Toutefois, il est précisé que cette obligation est inapplicable aux achats de biens effectués dans le cadre d’un contrat conclu hors établissement ou à distance. Ce qui vise principalement les ventes réalisées via un site internet. Le décret justifie cette différence de traitement par les contraintes plus lourdes qui pèsent déjà sur les professionnels pour la conclusion de ces types de contrats.

La sanction en cas d’omission de cette mention est la même que celle prévue en cas de défaut des mentions obligatoires sur les garanties dans les CGV : une amende administrative d’un montant de 3.000 € pour les personnes physiques, et de 15.000 € pour les personnes morales (article L.241-2-1 du Code de la consommation).

30 juin 2021 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Application mobile & notation des produits agroalimentaires : le dénigrement n’est jamais loin

Une affaire récente a opposé la Fédération des entreprises françaises de charcuterie traiteur (FICT) à YUKA, une société ayant développé une application du même nom (Tribunal de commerce de Paris, 25 mai 2021).

Grâce à un algorithme créé par cette société, l’application mobile installée sur le téléphone portable des consommateurs permet de scanner et de déchiffrer la composition inscrite sur les étiquettes des produits alimentaires et cosmétiques, attribuer à ceux-ci une note de 0 à 100 – dont 30% est liée aux additifs – et donner un avis sur la qualité de ces produits, de « excellent» à « médiocre » jusqu’à « mauvais ».

Un tiers de la note repose donc sur la seule présence d’additifs. L’essentiel de la notation repose, pour les produits agroalimentaires, sur la qualité nutritionnelle et le caractère « bio » du produit.

Or, lorsqu’un consommateur scanne, avec l’application YUKA, un produit de charcuterie contenant des additifs nitrés, il peut voir apparaître une note de « 0/100 », suivie de l’adjectif « mauvais » associé à une couleur rouge. L’application indique également au consommateur, au moment du scan du produit alimentaire, la présence d’une pétition pour « l’interdiction des nitrites – additifs favorisant l’apparition du cancer colorectal et de l’estomac ».

Le Tribunal relève que ce message d’alerte sanitaire entraine une disqualification des produits auprès des consommateurs, qui modifient ainsi leur comportement. Une « mesure d’impact » produite devant le Tribunal révèle que 94% des utilisateurs de l’application YUKA « ont arrêté d’acheter certains produits » et 92% « reposent les produits lorsqu’ils sont notés rouges sur l’application », ce qui est le cas, selon la FICT, de 100% des produits de charcuterie contenant des additifs nitrés.

YUKA a donc un double impact sur le comportement des consommateurs : d’abord en les dissuadant d’acheter certains produits dans un objectif sanitaire personnel, ensuite en les incitant à des arbitrages collectifs comme moyen de pression visant à interdire la vente de certains produits.

La Fédération des entreprises françaises de charcuterie traiteur reproche donc à YUKA des pratiques commerciales déloyales et trompeuses, des actes de dénigrement et d’appel au boycott. 

Les juges considèrent que les allégations de YUKA sur les conséquences sanitaires ne sont pas objectives mais seulement vraisemblables, et qu’elle émet des avis péremptoires sur des produits, alors qu’elle reconnaît qu’ « il n’existe pas une seule « bonne » appréciation des additifs » et que « la liberté de critique » l’autorise à « l’encouragement à ne plus consommer certains produits sans aucune base factuelle ». Le Tribunal relève que la FICT n’a aucun moyen de répondre sur l’application et d’y défendre son point de vue.

Les juges retiennent également que « YUKA alerte les consommateurs par des allégations graves qu’elle reconnaît ne pas être nécessairement objectives, qu’elle s’autorise à les dissuader d’achats sur le fondement d’observations «vraisemblables» et d’« opinions», qu’elle s’autorise encore à « l’encouragement à ne plus consommer certains produits sans aucune base factuelle », enfin que sa démarche peut être politique et militante, et ce à l’encontre de produits dont la réglementation européenne transposée en droit français dit qu’ils « garantissent un niveau élevé de protection de la santé humaine et un niveau élevé de protection des consommateurs, […] en tenant compte, le cas échéant, de la protection de l’environnement», qu’ils ne posent « aucun problème de sécurité pour la santé du consommateur aux doses proposées et que leur « utilisation n’induit pas le consommateur en erreur».

De ces constatations, le Tribunal retient des pratiques commerciales trompeuses et déloyales de YUKA, dans la mesure où la publication de ces informations conduit à un déséquilibre manifeste entre la liberté d’expression d’une part et la liberté d’exercice d’une activité économique licite d’autre part, au détriment de la seconde.

YUKA est condamnée à verser 20 000 € à titre de dommages-intérêts à la FICT. L’application a, par ailleurs, interdiction sous astreinte de 1.000 € par jour de retard d’opérer un lien direct entre d’une part, la pétition « interdiction des nitrites » ou tout appel à interdire l’ajout de nitrites ou de nitrates dans des produits de charcuterie, et d’autre part les fiches de l’application YUKA relatives aux produits de charcuterie. L’application doit également supprimer la mention « additifs favorisant l’apparition du cancer colorectal et de l’estomac», sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard. Le Tribunal impose par ailleurs d’autres modifications, destinées à supprimer toute pratique déloyale.

Les applications mobiles sont devenues des vecteurs incontournables des nouveaux comportements des consommateurs. Toutefois, s’il parait indispensable d’accompagner ces nouveaux comportements, les opérateurs économiques doivent prendre garde de ne franchir la frontière du dénigrement.