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2 juin 2021 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

De l’entente à la mésentente entre entreprises contrevenantes : immunité et récompense dans la dénonciation des ententes illicites

A la faveur de la transposition de la nouvelle directive « ECN+ », ou “European Competition Network +”, l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021, et le décret n° 2021-568 du 10 mai 2021, modifient le régime de la procédure de clémence à compter du 12 juin prochain.

Notre attention se porte spécifiquement sur les critères d’exonération de sanctions issus du nouveau régime.

En premier lieu, l’article R.464-5-1 nouveau du Code de commerce requiert une coopération renforcée de la part des entreprises contrevenantes pour bénéficier d’une exonération totale de sanctions. Du point de vue de l’attitude espérée des contrevenants par les autorités de la concurrence (ADLC et DGCCRF), il importe maintenant que les informations divulguées permettent l’organisation de visite et saisies, ou des perquisitions pour l’établissement de la pratique en cause, et non plus seulement que les informations recueillies aient été ignorées par les Autorités. 

En conséquence pour bénéficier de l’exonération totale des sanctions pécuniaires, il faut bien sûr être le premier à dénoncer la pratique illicite à laquelle l’entreprise divulgatrice a participé, mais en outre il faut communiquer des éléments qui doivent permettre d’emblée d’en rapporter la preuve dans le cadre des visites et saisies. 

En second point, pour les contrevenants qui seraient susceptibles d’une exonération partielle de l’amende, le nouvel article R.464-5-2 prévoit une « clémence plus », donc une réfaction supplémentaire de ses amendes, au bénéfice du contrevenant qui divulgue des éléments d’information déjà connus de l’ADLC ou de la DGCCRF, mais qui apportent  une « valeur ajoutée »  en plus , en ce que ces éléments permettent d’augmenter les sanctions pécuniaires à l’égard de tous les participants à l’entente illicite.  

On le constate, devant les difficultés à établir la preuve d’une coordination collusive, la voie empruntée d’amélioration de la situation est celle des incitations plus fortes à la dénonciation de ses propres pratiques par les participants à une entente illicite, en passant de la stratégie de l’immunité à une stratégie de la récompense.  

Cette réforme a des chances de porter ses fruits, car depuis le premier programme de clémence de 1996 réformé en 2002 en UE, culturellement les mentalités ont bien évolué. Et l’on sait que ce qui a pu forger une coordination collusive à un temps T se délite très vite compte tenu de la rapidité de l’évolution des marchés. Aussi de l’entente illicite assumée, les entreprises concernées peuvent très vite évoluer vers une divulgation toute aussi assumée, surtout si l’on est le premier à dénoncer l’entente, avec en prime l’immunité, voire la récompense.

Passer de l’immunité à la récompense, ce sont autant de dispositions qui ne peuvent qu’instiller au sein des entreprises – parties à une entente illicite – une stratégie de dénonciation qui se substitue à la stratégie du cartel.

10 mai 2021 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Les fusions, scissions et apports partiels d’actifs des associations : l’opportunité d’une restructuration

Une augmentation importante du nombre d’opérations de restructuration et de rapprochement entre associations est constatée depuis plusieurs années. Il existe diverses raisons à ce phénomène.

Ces regroupements peuvent être plus ou moins contraints que ce soit par des exigences d’économie budgétaire, par des recommandations de certaines autorités, notamment dans le domaine médico-social, ou encore favorisés par des questions de gouvernance ou de professionnalisation des activités.

Quoiqu’il en soit, les modalités de rapprochement sont variées et peuvent se traduire par voie de coopération contractuelle (partenariat, mandat de gestion, etc.) ou par des opérations de restructuration plus complexes (fusion, scission, apport partiel d’actif).

Jusqu’en 2014, il n’existait pas de cadre légal applicable aux restructurations d’associations, comme cela existe pour les sociétés.

Il aura fallu attendre la Loi n°2014-856 sur « l’économie sociale et solidaire » du 31 juillet 2014, qui a introduit un article 9 bis à la Loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, pour voir consacrés légalement les fusions, scissions et apports partiels d’actifs entre associations.

Grâce à cette règlementation, le régime juridique des fusions, scissions et apports partiels d’actifs est encadré et leur opposabilité aux tiers est organisée.

En outre, l’administration fiscale est venue compléter ce dispositif et admet que le régime fiscal de faveur, dont bénéficient les sociétés commerciales afin de favoriser leurs restructurations soit également applicable aux associations soumises à l’impôt sur les sociétés (BOI-IS-FUS-10-20-20).

Désormais, la sécurité juridique et fiscale l’emporte bien que le cadre légal crée lui aussi son lot de complexités techniques et pratiques qu’il convient de ne pas négliger lorsque l’on décide d’engager une opération de restructuration entre associations.

Une opération de restructuration doit être rigoureusement anticipée et nécessite de déterminer une véritable méthodologie ainsi qu’un calendrier précis de nature à respecter l’ensemble des obligations créées par le cadre juridique et fiscal.

En tout état de cause, l’opportunité de se restructurer se pose ou se posera pour nombre d’associations, en particulier pour des raisons d’économie de structure qui sont plus que jamais incontournables en temps de crise sanitaire et économique.

Vous désirez restructurer votre association, n’hésitez pas à vous faire accompagner pour assurer cette transition déterminante pour l’avenir de vos activités.

28 avril 2021 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Les engagements éthiques et conformités dans un contrat commercial : du vent ? Rappel à la loi du contrat.

Depuis plusieurs années, les clauses et annexes contractuelles portant sur des engagements en matière de conformité et d’éthique se multiplient dans les contrats commerciaux.

Si ces engagements découlent parfois davantage d’une contrainte normative que d’une réelle conviction de l’entreprise qui l’impose à son partenaire, ils restent des engagements contractuels contraignants pour celui qui s’y oblige.

Le non-respect de ces engagements peut avoir des conséquences graves sur la continuité de la relation d’affaires.

La Cour d’appel de Paris le rappelle dans un arrêt récent du 24 mars 2021 [1] dans lequel elle est amenée à statuer sur des demandes indemnitaires d’un fournisseur, fondées sur la rupture brutale de la relation commerciale par son donneur d’ordre.

Dans cette affaire la relation entre les parties avait débuté en 2013 par une succession de contrats à durée déterminée auxquels était annexé un code éthique, imposant au fournisseur et à ses sous-traitants le respect de normes sociales nationales et internationales à l’égard de leurs salariés.

Un audit diligenté à l’initiative du donneur d’ordre en février 2018 auprès d’un sous-traitant a révélé de graves non-conformités au droit du travail.

En réaction, le donneur d’ordre a rompu sans préavis les relations commerciales avec son fournisseur le 9 mars 2018.

La Cour d’appel de Paris a qualifié les obligations contenues dans le code éthique comme étant « essentielles », de sorte que « la rupture des relations commerciales était prévisible pour [le fournisseur] qui, par ses manquements particulièrement graves au regard du contrat cadre liant les parties, a causé cette rupture qui est exempte de faute [du donneur d’ordre] ».

Cet arrêt n’est pas surprenant puisque la Cour de cassation avait déjà approuvé la Cour d’appel de Paris en 2019 face à une autre rupture sans préavis, en rapport avec un manquement à des engagements contractuels en matière de lutte contre la corruption et les conflits d’intérêts [2]. Le non-respect de ces engagements constituait un manquement suffisamment grave pour justifier la rupture de la relation commerciale sans préavis.

Les engagements éthiques et conformités dans les contrats commerciaux ne sont donc pas à prendre à la légère, d’autant que la tendance normative est à l’inflation des contraintes imposées aux entreprises : Loi sur le devoir de vigilance en matière sociale, environnementale et de gouvernance ; Loi Sapin 2 sur la lutte contre la corruption et les conflits d’intérêts ; Règlement général sur la protection des données (RGPD)…

L’intégration de ces normes dans le champ contractuel implique fondamentalement   la mise en place d’une gouvernance spécifique au sein de l’entreprise, un changement de culture  qui nécessitent du temps et une réelle conviction de l’instance dirigeante.

[1] Cour d’appel de Paris, 24 mars 2021 n° 19/15565

[2] Cour de cassation, Commerciale, 20 novembre 2019, n° 18-12.817

8 mars 2021 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

La perquisition civile : un outil efficace et dissuasif en cas de pratique déloyale d’un concurrent

Nombreuses sont les entreprises qui ont déjà été confrontées à des concurrents indélicats se livrant à des pratiques déloyales, comme par exemple la reprise – plus ou moins à l’identique – d’éléments de savoir-faire. Cela peut consister dans la reprise de conditions générales de vente ou d’utilisation, de clauses de contrats, de maquettes, plans, schémas, ou encore des supports commerciaux comme des réponses à des appels d’offre.

Or, ce savoir-faire constitue un réel avantage concurrentiel et représente une valeur économique pour une entreprise qui a investi des moyens humains et financiers importants pour conceptualiser et réaliser ces documents, puis les tester, les éprouver, les modifier au cours du temps pour arriver à un résultat optimal.

La reprise de tels documents par un concurrent – qualifiée par les Tribunaux de parasitisme économique – porte donc gravement atteinte aux investissements réalisés par l’entreprise, qui voit son savoir-faire « aspiré » et « pillé » par un tiers.

Ces agissements sont parfois imperceptibles, voire difficilement identifiables. Mais ils peuvent aussi être mis à jour par le hasard ou l’imprudence de son auteur. Dans tous les cas, il est souvent difficile d’en connaitre l’étendue précise : s’agit-il d’un incident isolé ? Ou bien d’une manœuvre de pillage de plus grande ampleur ?

Pour le savoir, il existe un outil judiciaire – trop peu souvent utilisé par les entreprises – mais particulièrement efficace pour obtenir la preuve de la captation et de son étendue : il s’agit de la perquisition civile prévue et encadrée par l’article 145 du Code de procédure civile. Ce texte prévoit que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Cette procédure est une arme particulièrement redoutable car elle permet :

– Un effet de surprise, puisque l’entreprise saisie n’est informée de la procédure qu’au moment où l’huissier et l’expert se présentent sur place pour l’exécuter. Il faudra pour cela justifier auprès du juge de circonstances particulières, comme un risque de dissimulation des preuves par le concurrent.

– D’investiguer directement dans les locaux de l’entreprise, sur les serveurs et ordinateurs. L’assistance d’un expert informatique – qui doit être prévue et encadrée par l’ordonnance – sera alors particulièrement utile sur les investigations techniques.

– De conserver les preuves saisies, pour ensuite s’en servir dans le cadre d’un procès au fond, et justifier de demandes indemnitaires sur le fondement d’une concurrence déloyale et/ou d’agissements parasitaires.

Cette saisie pouvant potentiellement porter atteinte au secret des affaires, la rédaction de la « requête 145 » doit donc être particulièrement précise dans son objet, et strictement encadrée dans ses effets.

Les Tribunaux rappellent fréquemment que la mesure de perquisition civile ne doit pas conduire à ordonner une mesure générale d’investigation qui ne serait pas légalement admissible (Cass. com., 5 avr. 2018, et Cass. 2e civ., 15 nov. 2012).

Ne laissez donc pas vos concurrents s’emparer de votre savoir-faire ; des outils sont là pour vous protéger.

 

24 février 2021 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Les LBO dans le viseur des juges

Les initiateurs d’achat de société avec effet de levier (LBO) devront désormais apprécier la faisabilité d’une telle opération au regard de la position ferme de la Cour de Cassation affirmée dans un arrêt en date du 9 septembre 2020 ( Cass. com., 9 sept. 2020, n° 18-12.444, F-D : JurisData n° 2020-013143).

Rappelons que la Cour de Cassation a été saisie après qu’un arrêt de la Cour d’Appel de Nancy en date du 20 décembre 2017 ait fixé à la somme de 6 530 894 euros la contribution des dirigeants, dont l’investisseur financier Finadvance, pour faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d’actif en application de l’article L 651-2 du Code de commerce.

En l’espèce, les dirigeants d’une SAS d’exploitation ont vu leur responsabilité engagée pour avoir proposé une distribution de dividendes à la société mère, créée dans le cadre de la reprise, plus de trois ans avant la liquidation judiciaire de la SAS distributrice.

Selon la Cour de Cassation, la distribution constitue une faute qui a « privé la société de réserves anciennes qui auraient pu être affectées …au règlement des dettes échues ».

Comme on le sait, les holdings de reprise dans la cadre de LBO n’ont pas d’autres ressources financières que les distributions opérées par les cibles et doivent percevoir des dividendes pour faire face à leurs engagements vis à vis de leurs créanciers bancaires senior, obligataires ou autres.

Nous tirons divers enseignements de cette jurisprudence :

  • Il est déraisonnable de tendre l’effet de levier financier afin de maximiser le profit car plus la dette est élevée plus les dividendes nécessaires pour la rembourser sont importants ;
  • Les professionnels du Private Equity privilégieront encore plus qu’avant les opérations portant sur des sociétés opérationnelles affichant des résultats solides et récurrents ;
  • La position de la Cour de Cassation devrait inciter les investisseurs financiers à s’interroger sur la gouvernance des structures dans lesquelles ils investissent afin de ne pas être dirigeants de droit ou requalifiés en dirigeants de fait, laissant aux seuls dirigeants opérationnels le risque d’un comblement de passif.

Nous savions déjà qu’un LBO est risqué car il est construit sur la capacité, voire le pari, de la société cible à permettre à sa société mère de rembourser sa dette.

Jusqu’à présent, et à défaut de garantie personnelle des actionnaires et/ou des dirigeants, les professionnels du droit estimaient que ce risque était principalement porté par les créanciers sociaux de la holding qui ne donnait en garantie que les titres de la cible.

Dorénavant, tout LBO porte les germes d’une possible action en comblement de passif à la charge des dirigeants de la cible.

12 février 2021 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Politique tarifaire & négociation commerciale : soyez vigilants

Point de vigilance pour vos politiques tarifaires en ces temps de finalisation de vos négociations commerciales et consécration de nouvelles politiques commerciales par des sites marchands et non marchands.

Les politiques tarifaires ne font pas forcément bon ménage avec les préoccupations de concurrence lorsqu’un fournisseur octroie des remises discriminatoires vis-à-vis des revendeurs en ligne.

On se souvient, c’est dans un tel contexte que l’Autorité de la concurrence avait enjoint le fabricant de jouets LEGO de revoir sa politique tarifaire, et plus précisément les modalités d’attribution de ses remises sur facture, « remises fonctionnelles », qui avaient pour conséquence de traiter de manière différenciée les revendeurs actifs seulement dans la vente en points de vente physique, les revendeurs actifs exclusivement en ligne et les revendeurs actifs à la fois en point de vente physique et en ligne.

La société LEGO a ainsi transmis une proposition d’engagements visant à répondre aux préoccupations de concurrence soulevées. Le 27 janvier 2021, l’Autorité de la concurrence rend publique sa décision d’accepter les engagements de la société LEGO et de clore la procédure.

 

Quelques points saillants dans l’argumentaire de l’Autorité de la concurrence attirent l’attention, puisqu’ils consacrent à la fois la nécessité de ne pas différencier selon que les ventes se font dans les points de vente physiques ou en ligne, mais surtout consacrent la nécessité de traiter de manière égale toutes les formes de communication en ligne et / ou toutes les formes de retrait ou livraison.

Conditionner une remise fonctionnelle à la création par le distributeur d’un site non marchand est acceptable dès lors que la création de ce site est proportionnée aux objectifs, ici objectifs de sécurité des enfants, et que les formes de ce site et les moyens à mettre en œuvre sont laissés libres aux distributeurs : sites dédiés – sites collaboratifs – réseaux sociaux – blogs…

Conditionner une remise fonctionnelle lorsque les livraisons se font le jour de l’achat est acceptable dès lors que cette remise vaut pour tout distributeur, quelle que soit la taille de la zone de chalandise et que la livraison se fasse à domicile ou en points relais ou retrait en magasin.

Conditionner une remise fonctionnelle à une représentation « premium » de la marque est acceptable dès lors que celle-ci peut être effective aussi bien dans un point de vente physique que pour l’activité en ligne.

Assurément la créativité nécessaire pour faire face à la situation créée par la pandémie fait bouger les lignes, démocratise les solutions et redonne sa chance à chaque catégorie de distributeurs. L’Autorité de la concurrence a été prompte à en tirer les enseignements.

12 février 2021 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Guerre des jouets sur internet : la politique tarifaire de Lego dans le viseur de l’Autorité de la Concurrence

La présente affaire démontre comment le droit du marché peut également réguler les politiques tarifaires et de différenciation des conditions de vente.
 
En 2015, les sociétés Cdiscount et AMC Distribution (centrale de référencement du groupe Casino) ont saisi l’Autorité de la Concurrence sur le fondement de l’article L. 420-1 du Code de Commerce relatif aux pratiques d’ententes illicites, en reprochant à Lego des pratiques tarifaires discriminatoires.
 
En l’occurrence, la pratique reposait sur l’attribution par Lego à ses clients d’une « remise fonctionnelle » dont les modalités étaient différentes entre d’un côté les revendeurs en magasin physique (« brick & mortar ») et de l’autre les revendeurs en ligne (« pure players »). Lego avait augmenté fin 2013 ses prix de 15%, et en parallèle, accordait une « remise fonctionnelle » pouvant aller jusqu’à 13% pour certains revendeurs. La difficulté vient du fait que les conditions de cette remise de 13% excluaient, de fait, les revendeurs en ligne. D’où le mécontentement des sociétés Cdiscount et AMC Distribution.
 
Selon l’Autorité de la Concurrence, « ces pratiques pourraient être constitutives d’une différenciation tarifaire discriminatoire susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels, en désavantageant les opérateurs revendant exclusivement sur Internet et en réduisant la pression concurrentielle qu’ils pourraient exercer. »
 
En réponse, Lego France a proposé des engagements modifiant les critères d’attribution de la « Remise fonctionnelle » applicables aux sites en ligne et en clarifiant les conditions d’obtention de cette remise.
Si les engagements proposés sont satisfaisants pour l’Autorité, celle-ci pourra clôturer l’affaire, en prenant acte des engagements de Lego, qui prendront alors un caractère obligatoire.

28 septembre 2020 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Loi Sapin II dans les entreprises : 3 ans après, des programmes de conformité anticorruption non conformes 

Le 21 septembre 2020, l’Agence Française Anticorruption (AFA) a publié sur son site internet les résultats de son enquête sur la maturité des programmes anticorruption dans les entreprises, façon de montrer d’abord que l’implémentation attendue ne peut être partielle ou superficielle, et de rappeler son rôle et sa détermination.
 
Parmi près de 2000 entreprises ayant répondu à l’enquête, 70 % ont indiqué avoir mis en place un dispositif anticorruption. Or, l’enquête conclut que les programmes sont encore « trop lacunaires ».
 
Pour rappel, la loi Sapin II est entrée en vigueur au 1er juin 2017, dans le sillage du Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) américain et du UK Bribery Act. Elle impose aux dirigeants d’entreprises dont l’effectif comprend au moins 500 salariés et réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros de mettre en place un programme anticorruption.
 
Ce programme doit comprendre 8 piliers : un code de conduite, un dispositif d’alerte interne, une cartographie des risques, une procédure d’évaluation des tiers, des contrôles comptables, des formations, un régime disciplinaire et un dispositif de contrôle interne du programme.
 
L’enquête révèle que la moitié (47%) des entreprises ayant déployé un dispositif n’auraient pas de cartographie des risques, qui constitue pourtant le socle d’un programme anticorruption. Elles sont également 52% à ne pas avoir de responsable conformité, et 61% à ne pas disposer d’une procédure d’évaluation des tiers.
 
Ces chiffres sont révélateurs de programmes de conformité encore incomplets, mal conçus ou purement cosmétiques. Il reste donc encore beaucoup de chemin à faire avant d’implémenter largement une culture de la conformité dans les entreprises françaises.
 
Un programme anticorruption adapté constitue pourtant un formidable outil d’aide à la gouvernance pour l’instance dirigeante, qu’elle soit assujettie à la loi Sapin II ou non.
 
D’une contrainte, n’est-ce pas l’occasion d’en faire une opportunité de renouvellement de la gouvernance, d’optimisation des processus managériaux et opérationnels, d’amélioration de la confiance des parties prenantes, et de consécration des valeurs affichées par l’entreprise ?

28 septembre 2020 by GamU8mBx53H72wH8 0 Comments

Le processus de rachat par le dirigeant de son entreprise en liquidation judiciaire facilité

Depuis l’entrée en vigueur le 22 mai dernier de l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 20201, les conditions de cession d’une entreprise à son dirigeant dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire ont été assouplies.

Le texte prévoit, lorsque la cession envisagée est en mesure d’assurer le maintien d’emplois au sein de l’entreprise, que l’offre de rachat puisse être présentée directement au tribunal par le dirigeant lui-même, sans requête préalable du ministère public, comme c’était le cas auparavant.

En outre, l’article 7 permet de réduire les délais de procédure en ce que le délai de convocation des cocontractants ou des titulaires d’une sûreté dont les contrats ou les sûretés sont susceptibles d’être cédés, dans le cadre d’un plan de cession, est réduit à huit jours lorsqu’il était auparavant de quinze jours.

Mais c’est surtout le premier assouplissement qui fait débat aujourd’hui.

En effet, certains dénoncent un effet d’aubaine pour les dirigeants qui par la reprise facilitée de leur entreprise en liquidation judiciaire bénéficient d’un apurement du passif de la société2.

C’est l’exemple, notamment, de « la reprise d’Orchestra, où croulant sous une dette estimée à 650 millions d’euros, l’enseigne de prêt-à-porter pour enfants a vu l’offre de son fondateur, Pierre Mestre, être retenue par le tribunal de commerce de Montpellier. Alors qu’en face, l’offre concurrente, présentée par le saoudien Al Othaim, avait reçu le soutien du comité social et économique »3.

Le procédé est décrié, par ailleurs, puisqu’il créerait, selon d’autres, une rupture d’égalité dans l’accès à l’information par nature limité pour les candidats à la reprise extérieurs à la société par rapport au chef d’entreprise.

Toutefois, il ne faut pas surévaluer la portée de ces dispositions dont les critiques méritent d’être nuancées à plusieurs égards.

Premièrement, il s’agit d’une disposition dérogatoire et temporaire applicable seulement jusqu’au 31 décembre 2020, pour faire face au contexte exceptionnel de crise provoquée par l’épidémie de Covid-19.

Deuxièmement, dans son rapport au Président4, le gouvernement, conscient des déviances possibles, enjoint au tribunal ainsi qu’au ministère public de veiller à ce que le plan de cession ne soit pas seulement l’occasion, pour le débiteur, d’effacer ses dettes et de réduire ses effectifs en présentant lui-même, ou par personne interposée, une offre de reprise.

En outre, il est rappelé que l’appel du ministère public demeure suspensif.

Ainsi, les garde-fous prévus par les textes doivent permettre de répondre aux objectifs prioritaires que sont le maintien des emplois et le rétablissement de l’entreprise sur des bases saines par un dirigeant au fait des particularités de sa société.

1- Ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19.

2- « Entreprises en difficulté : le rachat par les dirigeants crée des remous » Les Echos, publié le 22 septembre 2020 – Marion Kindermans, Yann Duvert ».

3- « Entreprises en difficulté : le rachat par les dirigeants crée des remous » Les Echos, publié le 22 septembre 2020 – Marion Kindermans, Yann Duvert ».

4- Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19.